Certo é dizer que todo fim de casamento traz certo desgaste psicológico para o casal que está se separando, podendo ou não envolver litígio na divisão de bens. Caso a separação ocorra por um adultério de uma das partes, há uma vertente da jurisprudência e da doutrina que entende que a pessoa traída tem direito a pleitear indenização por danos morais.

 Primeiramente, cabe definirmos aqui o conceito de dano moral.

 O dano moral é uma violação a um dos direitos da personalidade que estão previstos no artigo 11 do Código Civil (por exemplo, a violação ao direito ao nome, à imagem, à privacidade, à honra, à boa fama, à dignidade etc.). Segundo Silvio Venosa, o dano moral é um prejuízo imaterial, isto é, afeta diretamente o psicológico da vítima e não é qualquer aborrecimento do diaadia. Ele nos ensina:

“(…) Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. Ao e analisar o dano moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual, se não pode ser valorada por terceiro, deve, no caso, ser quantificada economicamente; (…) (Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p. 52)”.

 O dano moral ganhou grande força no ordenamento jurídico com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 5º, X, assegura à parte lesada o direito de indenização por dano moral ou material em caso de violação a um dos direitos da personalidade. Após, o advento da Lei n. 10.406/02 também deu foco ao dano moral, em seus artigos 186, 187 e 927.

 Contudo, Venosa diz que, ainda que não existissem dispositivos legais que regulassem o tema, o dano moral nas relações familiares não depende de norma específica e deve ser avaliado pelo juiz caso a caso. Ele diz:

“(…) Com frequência, muitas situações de rompimento da vida conjugal por culpa, adultério, bigamia, ofensas físicas, abandono moral e material, alcoolismo etc. ocasionam o dano moral ao cônjuge, inocente, abrindo margem à pretensão de indenização nos termos do artigo 186, não havendo necessidade de norma específica para tal; (…) (Direito Civil, Direito de Família, 15ª ed., Atlas, p. 213).”

 A tese que defende os danos morais em caso de quebra de fidelidade no casamento, se baseia no artigo 1.566, do Código Civil, em especial nos incisos I e V, que tratam, respectivamente, da fidelidade recíproca e respeito e consideração mútuos. Ainda, quem defende a corrente, se utiliza do artigo 186 do mesmo códex, que diz que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência comete ato ilícito, viola direito e causa dano a outrem”.

 É o que defende a advogada Regina Beatriz Tavares da Silva, que considera que a parte geral do Código Civil deve ser aplicada a todas as outras. “No casamento e na união estável existem deveres que uma vez descumpridos geram danos”, diz a advogada.

 Vale lembrar que o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 240, considerava como crime o adultério, prevendo pena de detenção de quinze dias a seis meses. O referido artigo foi revogado pela Lei 11.106/2005, visto que se encontrava ultrapassado. Entretanto, até mesmo antes da revogação do artigo, a doutrina já se manifestava a respeito da infidelidade conjugal atrelada à responsabilidade civil, que sofreu mutações nos últimos anos e reconheceu, em alguns casos, a possibilidade de indenização por danos materiais e morais em casos de violação ao dever de fidelidade recíproca.

 Já para Rodrigo da Cunha, advogado e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, “o amor entre adultos é uma via de mão dupla. O direito não tem que entrar nessas questões”. Ele entende que não deve haver indenização nesses casos e defende que o direito evoluiu com a EC66/2010, de tal sorte que esse tipo de indenização não mais interessa para o Estado. Uma vez o relacionamento sendo “uma via de mão dupla”, os envolvidos devem assumir os riscos do relacionamento.

 Rodrigo da Cunha propõe, como alternativa ao ressarcimento por dano moral, a firmação de contrato com cláusulas prevendo sanções pecuniárias em caso de traição, prática muito comum nos Estados Unidos.

 No campo jurisprudencial, o que se defende na maioria dos tribunais é que apenas a prática de adultério, isoladamente, não é suficiente para que se configure o dano moral indenizável. Exige-se, portanto, que a postura do cônjuge infiel seja ostentada de forma pública, de tal sorte que comprometa a reputação, imagem e dignidade do companheiro. Isto é, que os atos tenham gerado profundo mal-estar e angústia à pessoa traída. Nesse sentido, diz o desembargado Pedro de Alcântara:

 “A separação conjugal, em razão de novo relacionamento, não configura o dever de indenizar o outro cônjuge, todavia, o ato cometido com desrespeito ao cônjuge, mediante conduta manifestamente ofensiva, gera a obrigação de indenizar o dano moral suportado”

 Sendo assim, pode-se dizer que é necessário se considerar o cenário em que o adultério foi praticado, para que o juiz do caso defina se deve ou não incidir o dano moral e o consequente dever de indenizar, uma vez que a indenização só será devida se houver comprovação de que a infidelidade conjugal provocou ofensa a algum dos direitos da personalidade elencados nos artigos 11 e seguintes do Código Civil, e expôs publicamente ou outro tipo de humilhação ao companheiro traído.

 Por fim, há de se lembrar que o Direito não comporta verdades absolutas e é uma ciência mutável, em constante transformação. Por conta disso, a indenização por dano moral nos casos de infidelidade por um dos cônjuges não pode ser desprezada totalmente pelo Poder Judiciário, mas também não deve ser olhada como solução para todos os casos desse tipo que se apresentarem. É necessário, sempre, que se analise caso a caso.

Bibliografia

BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 16 de julho de 2020.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 15 de julho de 2020.

FLAVIA. “Fui traído durante o casamento. Poso exigir indenização por dano moral?”. Em 2016. Disponível em: https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/369854966/fui-traido-duranteocasamento-posso-exi…. Acesso em 16 de julho de 2020.

MIGALHAS. “Homem deve indeniza ex-mulher por traição”. Em janeiro de 2019. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/294426/homem-deve-indenizar-ex-mulher-por-traicao. Acesso em 16 de julho de 2020.

SÁ, Gillielson Maurício Kennedy de. “A possibilidade jurídica de indenização por dano moral nos casos de infidelidade conjugal”. Em novembro de 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/61663/a-possibilidade-juridica-de-indenizacao-por-dano-moral-nos-casos-de…. Acesso em 16 de julho de 2020.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015.