Uma análise sobre as práticas médicas à luz do ordenamento jurídico pátrio.
Onde começa a vida? No nascimento? Na fecundação do óvulo? A partir do surgimento de terminações nervosas no feto? A partir de certa fase gestacional?
Sob a ótica do direito, a legislação pátria adota a teoria concepcionista, a qual defende que o nascituro adquire direitos a partir da concepção, sendo seu nascimento com ou sem vida irrelevante para a situação jurídica de sua personalidade.
Não há que falar em princípio do direito à vida sem que seja feita uma conexão ao princípio da autonomia, amparado no direito à liberdade e à dignidade da pessoa humana. Essa liberdade refere-se ao poder de decisão sobre seus atos, formar suas próprias escolhas, criar sua identidade, e viver dignamente, da maneira que lhe convier.
O direito à vida vai do nascer ao morrer. Desta forma, não seria palpável decidir também como se dará a morte? Não seria parte da autonomia privada a preferência entre continuar vivo ou falecer de forma digna? É o desafio da bioética entender até que ponto o bem protegido da vida pode sofrer intervenções dessa sorte.
“Independentemente da importância da vida humana, fundamento de existência da própria sociedade civil, as reflexões efetivadas pelos mais distintos campos do conhecimento indicam uma indesejável realidade, consistente no fato de que nem os profissionais médicos, tampouco os pacientes, encontram-se preparados para lidar com o natural fenômeno da morte”.
“Assim, não seria surpreendente uma deliberada omissão do Direito a respeito de um fenômeno sempre vigente na realidade social. Por óbvio, não se pode negar a própria cautela do legislador em tratar da matéria até para evitar o desprezo pela vida do próximo, fato constante no curso da história. Referida situação revela, contudo, a subsistência de outro fenômeno, qual seja, a desconfiança dos médicos a respeito do universo das leis e das imprevisíveis respostas judiciais às suas atuações frente aos casos de maior gravidade”.
Entrando nas práticas médicas, a eutanásia conceitua-se como o ato de abreviação da vida de um enfermo incurável, de maneira controlada e assistida por um especialista. Roxana Cardoso Brasileiro Borges (2001, p. 18) ensina:
Etimologicamente, a palavra eutanásia significa boa morte ou morte sem dor, tranquila, sem sofrimento. Deriva dos vocábulos gregos eu, que pode significar bem, bom, e thanatos, morte. No sentido que tinha em sua origem, a palavra eutanásia significaria, então, morte doce, morte sem sofrimento.
A eutanásia se subdivide em “eutanásia ativa” que nada mais é do que a ação, a prática deliberada de provocar a morte sem dor do paciente; e a “eutanásia passiva”, que se trata da omissão, isto é, a não aplicação de uma medida médica necessária ou a interrupção de uma providência excepcional, com o objetivo de minorar o sofrimento do paciente e causar-lhe a morte.
Vale frisar que essa prática não possui um artigo específico no atual Código Penal, sendo configurada e tipificada como simples homicídio. Todavia, existe, atualmente, um Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional que visa a alterar essa situação, implementado o conceito de Eutanásia ao ordenamento jurídico. A Resolução nº 1.931/2009 do CFM veda a prática mencionada no artigo 41, que estabelece: “É vedado ao médico: Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal”.
Já a distanásia difere-se da eutanásia, uma vez se tratar de um conjunto de tratamentos médicos que visam estender a sobrevida do paciente em fase terminal. É um prolongamento exagerado do sofrimento do paciente enfermo e em fase terminal, como se fosse uma morte lenta. Apesar de prolongar a vida, a distanásia relega, a segundo plano, a qualidade de vida do enfermo. Por este motivo, é também conhecida como “obstinação terapêutica”. De fato, há pacientes que optam pela distanásia, mas a prática tornou-se quase que um tratamento padrão dispensado a pacientes em fase terminal de vida e sem participação na decisão do tratamento.
A ortotanásia configura-se como a morte natural sem interferências externas. O paciente já se encontra em processo natural de morte, e a contribuição do médico é tão somente deixa-lo morrer. Todavia, o médico deverá exercer a omissão, e, em caso de falecimento, não tentar trazer o paciente à vida novamente.
A ortotanásia é justamente a cessação do uso de tratamentos que não surtem mais efeitos. Frisa-se a diferença entre a eutanásia passiva e a ortotanásia: enquanto na segunda a causa do evento morte já se iniciou, na eutanásia passiva essa omissão é que será a causa do resultado, ou seja, é a conduta omissiva do médico, ou de terceiros, que será a causa do evento morte. Diferentemente da prática da eutanásia, aqui não há quaisquer sanções jurídicas.
Por fim, o termo mistanásia, do grego mis, que significa miserável, e thanatos, que significa morte, surgiu pela primeira vez através de Leonard M. Martin. Este acredita na derivação do termo eutanásia, e o classificava como “eutanásia social” ou mistanásia.
A prática da mistanásia não respeita o ciclo natural da vida, qual seja, nascer, viver e morrer, assim como a eutanásia e a distanásia, mas com essas não se confunde. Está longe de ser um tratamento humanitário, pois o que a define é o desamparo, abandono e descaso, adjetivos estes que não se aplicam a eutanásia, distanásia e tão pouco a ortotanásia. Seria a morte precoce e evitável, graças à clara violação do direito à saúde. A mistanásia atinge indivíduos excluídos do seio social, que dependem das políticas públicas de saúde na garantia de sua dignidade, todavia, são expostos a situações de risco.
Mesmo com a exposição de todas as práticas médicas relacionadas à morte, a mais comum e debatida é a eutanásia. Sua institucionalização poderia criar grande insegurança jurídica, já que correria o risco de alcançar casos não previstos ou de difícil constatação. A exemplo, essa escolha estender-se aos familiares/amigos, com interesses diversos aos de encerramento do sofrimento, principalmente aqueles de cunho patrimonial.
Seria tão somente o paciente a pessoa responsável pela escolha de morrer, ou esse desejo poderia ser estendido? Quando seria o momento mais adequado? De que forma seria feito? Quem faria essas determinações?
Claro que devemos observar o caso concreto, todavia, amplia-se a gama de cenários, uma vez que sendo esse direito positivado, deve trazer não só segurança, como também abarcar todas as situações (ou a grande maioria delas). Adiciona-se, também, os avanços da medicina, que provocaram uma alteração no panorama até então existente: a incerteza de critérios como razoabilidade, interesse, proporcionalidade e a própria questão da autonomia e dignidade da pessoa humana, pois a capacidade da pessoa poderia estar abalada pelas dores sofridas ou sentimento de impotência diante de uma doença.
Em que condições poderia ser validado o consentimento da pessoa? Com efeito, em um norte encontram-se os defensores da eutanásia e do suicídio assistido, por entenderem que essas práticas tornariam mais eficaz o direito de autonomia da pessoa (consentimento), além de chancelar a vontade do paciente a uma morte digna.
Lado oposto, sustenta-se a necessidade de preservação e manutenção da vida humana, caracterizada como dever do Estado e, portanto, numa escala superior à própria autodeterminação da pessoa, o que evitaria, sobremaneira, possíveis abusos não apenas na morte em si, mas no processo de morrer (SÁ, 2001, p. 69).
A problemática envolvendo a eutanásia não se trata de questão nova, mas que vem ganhando relevância diante das evoluções biotecnológicas ocorridas no campo da medicina, revelando uma gama de possibilidades postas à disposição do homem e, concomitantemente, levantando questões éticas e jurídicas que precisam ser repensadas.
Por isso, trata-se de matéria que sempre é acompanhada de novos conceitos e mudanças de posicionamentos, surgindo a necessidade de modernas explicações, notadamente de conceitos como vida, morte, consentimento do paciente, dignidade da pessoa humana, apenas para citar os mais debatidos. Os problemas são de uma complexidade multidisciplinar, onde se misturam fatores éticos, religiosos, médicos, filosóficos, jurídicos, entre outros.
Embora seja objeto de estudo significativo e muito importante na área do direito, a eutanásia encontra dificuldades para se tornar questão essencialmente jurídica, pois numa “época de pluralismo ético, na qual toda ideologia particular pede para ser reconhecida e respeitada, só pode pôr o jurista diante da tarefa impossível de projetar uma legislação igualmente representativa de todas as opções” (D’AGOSTINO, 2006, p. 213 apud. Seraphico, 2010, p. 10).
Torna-se imprescindível a reflexão sobre essas indagações éticas e religiosas, sob o prisma da superioridade do direito à vida, por ser pressuposto dos demais direitos, como também da necessidade de preservação da dignidade da pessoa humana como valor legitimador do ordenamento jurídico.
A morte, apesar de ser um tema pouquíssimo debatido, seja por medo, trauma, bloqueio, questões morais, éticas, religiosas, precisa ser colocado em discussão, principalmente na seara da morte justa e digna de pacientes em estado terminal ou vegetativo. A sociedade brasileira, por conta de crenças religiosas e dogmas, ainda não construiu vasta previsão legal acerca do tema, cabendo aos tribunais decidir, caso a caso, quais práticas foram realizadas de forma adequada e benevolente, uma vez que, concretizadas, são irreversíveis.
Referências
https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-155/a-eutanasiaadistanasiaea-ortotanasiaaluz-da-justiça-brasileira
http://www.ct.ufpb.br/pos/contents/pdf/bibliovirtual/dissertacoes-2008/eutanasiaedignidade-da-pessoa-humana-uma-abordagem-jurídico-penal.pdf
http://repositorio.unesc.net/bitstream/1/4218/1/MAINARA%20DA%20SILVA.pdf
https://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1060:&catid=3
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/morte-digna/5880#:~:text=Para%20o%20senhor%20ent%C3%A3o%20h%C3%A1,eutan%C3%A1sia%20passiva%20e%20a%20ortotan%C3%A1sia%3F&text=Enquanto%20na%20ortotan%C3%A1sia%20a%20causa,a%20causa%20do%20evento%20morte.
http://www.ct.ufpb.br/pos/contents/pdf/bibliovirtual/dissertacoes-2008/eutanasiaedignidade-da-pessoa-humana-uma-abordagem-jurídico-penal.pdf
CRUZ, Maria Luiza Monteiro da. OLIVEIRA, Reinaldo Ayer de. A licitude civil da prática da ortotanásia por médico em respeito à vontade livre do paciente. Rev. bioét. (Impr.). 2013. p. 407
