Mais conhecida como uma técnica utilizada nas relações consumeristas, a inversão do ônus da prova consiste em incumbir à parte ré do litígio a necessidade de produzir prova.

Há duas teorias quando se trata do ônus da prova: a teoria estática e a teoria dinâmica. A primeira, consiste na aplicação do ônus da prova sem a possibilidade de atribuir para a parte contrária o ato de provar. O artigo 333 do Código de Processo Civil versa que, em regra, compete a cada uma das partes o ônus de fornecer os elementos de prova das alegações de fato que fizer.

Ao distribuir o ônus da prova, o ordenamento jurídico considerou três aspectos elementares: a posição a qual a parte figurará na demanda; a natureza dos fatos que fundam sua pretensão; e o interesse e possibilidade em provar a alegação. Assim, cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, provar fato extintivo, impeditivo ou modificativo desse direito, restando demonstrado que no Código de Processo Civil foi adotada uma concepção estática do ônus da prova, o qual é distribuído sem a observância das peculiaridades do caso concreto.

Ao observar a dinâmica do caso concreto, a distribuição do ônus da prova se revela insatisfatória, pois desconsidera as particularidades do direito material discutido e a realidade dos fatos envolvidos na lide, dando força para a teoria da distribuição dinâmica da prova. Essa teoria consiste na análise do momento probatório pelo juiz, e, a depender do caso, inverter o ônus da prova à parte ré, seja por conhecimento técnico, seja por formação específica ou relevante. Assim, o magistrado deverá examinar quem produzirá com mais facilidade a prova a qual demonstrará os fatos com mais clareza, mais aproximada da realidade.

Utilizando-se da premissa de que a prova incumbe a quem, pelas circunstâncias do caso concreto, detém as melhores condições de produzi-la, acaba por romper a visão estática da distribuição da produção, não mais importando o prévio encargo estabelecido legalmente, a posição da parte no litigio, ou a qualidade do fato, mas sim as especificidades do caso, a natureza do fato a ser demonstrado, de forma que seja incumbido a quem tenha melhores condições de produção da prova no momento da instrução processual.

Com a carga dinâmica do ônus da prova estabelecida no artigo 373 do Código de Processo Civil, evita-se que uma das partes tenha o ônus de uma prova diabólica, aquela prova de impossível produção. O caso emblemático extraído dos julgados de muitos dos nossos tribunais em que acolhe a teoria aqui em exame é o da responsabilidade civil de profissional liberal, principalmente do médico, vez que este, quando demandado, apresenta, de regra, melhores condições de trazer ao processo prova de regularidade de sua conduta no exercício da atividade.

No direito de família, a distribuição dinâmica do ônus da prova ocorre, majoritariamente, nas ações de natureza alimentar (fixação, revisional), impondo ao alimentante o ônus de provar seus rendimentos, vez que incumbir essa demonstração ao alimentado torna-se dificultoso, restando ao alimentado a produção de prova fraca, inconsistente e insuficiente para comprovar consistentemente qual a real possibilidade do alimentante.

As investigações de paternidade são outro exemplo da necessidade de inversão do ônus da prova, isso porque, nestes casos, cabe indiscutivelmente ao réu a colaboração no comparecimento ao exame de DNA, incumbindo a ele a formação do material probante principal, sendo que a recusa será interpretada pelo julgador de forma desfavorável à defesa.

As lides de família, devido à intimidade, privacidade, confiança e aspectos psicossociais, tornam mais difícil a captação e a própria produção de prova, facilmente vislumbrado pela análise de casos como a estipulação de alimentos para um genitor profissional liberal, a disputa de guarda de um filho, investigação de paternidade como citado anteriormente, a destituição do poder familiar de um dos genitores, entre outros, sendo que, em qualquer dos casos elencados, é possível se deparar com a prova diabólica, passível de desconstituição a partir da aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova.